所谓的“司法激进主义”并不是什么新鲜事。自从1947年美国历史学家亚瑟·施莱辛格（Arthur Schlesinger）创造了这个词以来，它就经常在美国被用来形容被认为超越了宪法职责的法官。

　　在英国，《每日邮报》在2018年更进一步，在一篇关于英国脱欧法律复杂性的标题文章中，将三名法官称为“人民公敌”。

　　在新西兰，这个词似乎最早出现在20世纪80年代初，从那以后就经常出现，用来形容那些据称超出了解释和适用法律职责的法官。

　　有人指出，这些“激进”法官是在篡夺宪法制度中唯一的国会议员的主权。但最近，这种论调又上升了一个档次。

　　今年，区域发展部长谢恩·琼斯（Shane Jones）将一名法官描述为“共产主义者”（琼斯说这一评论是断章取义的），并表示最近的一些司法判决“开始显示出极权主义的成分”。

　　其他人则主张立法改革。律师Gary Judd KC呼吁议会“维护其宪法主权，以对抗司法激进主义运动，从阻止tikanga Māori成为法律学生的必修课开始”。

　　ACT党领袖大卫·西摩认为《条约原则法案》是必要的，因为“激进的法官和官僚”“扭曲了我们建国文件的含义，赋予不同群体不同的权利”。

　　但对司法能动主义最彻底、最广泛的研究可能来自智库“新西兰倡议”。在其最近发布的报告《谁制定法律？》在最高法院的控制下，作家罗杰·帕特里奇认为：

　　具体来说，该报告认为，最高法院已经开始“延伸甚至忽视成文法”，并对普通法（即长期以来从司法裁决而不是议会法案建立起来的法律）采取“激进的新方法”。

　　该报告提出了几项改革建议，包括修改立法，限制法院发挥解释作用的方式。报告还建议改革司法任命程序，以便未来的候选人必须遵守报告所认为的“正统司法宪法原则”。

　　报告认为，如果没有这样的改革，“我们将看到我们法律体系的基础不断受到侵蚀”。

　　但并不是所有人都同意最高法院采取了“激进的新方法”。正如法律学者保罗·麦克休（Paul McHugh）在2008年所指出的那样，围绕《怀唐伊条约》原则的法理学（判例法）一直是“谨慎和保守的”。

　　从这个角度来看，我们可以认为近代法学的发展只是建立在普通法的保守传统之上。首席大法官海伦·温克尔曼（Helen Winkelmann）将这一过程描述为“捡起线索”，同时带来

　　议会是我国宪政制度中的最高立法机关。但是，通过编织普通法的这些“线索”，法官也充当了议会的立法者。然而，与议会不同的是，他们受制于遵循先例的需要（只有在正当的情况下才会偏离先例）。

　　这就是为什么普通法的任何发展必然是谨慎、缓慢和渐进的。考虑到这种结构性的保守主义，具有讽刺意味的是，司法能动主义的主张主要来自保守派的声音。

　　法院是激进主义温床的说法也让人想起前美国最高法院大法官安东尼·肯尼迪的观察：

　　如果最高法院最近的判决包含了新的方法和想法，它们仍然是同一个普通法体系的一部分，这个普通法体系允许一位前首席大法官在1877年宣布《怀唐伊条约》“毫无价值”和“简单无效”。

　　或者，再举一个例子，1997年允许上诉法院的一名法官发表意见，认为同性伴侣不能结婚并不构成歧视的制度。

　　司法激进主义的呼声并没有随着这些判决而来。它们没有被描述为政治声明。事实上，在同性婚姻的问题上，议会最终不同意，并在2013年修改了法律。

　　议会仍然至高无上。它可以简单地修改立法，以回应它不喜欢的最高法院判决。这是完全恰当的，也是两个政府部门之间所谓“对话”的一个例子。

　　不同意最高法院的判决并没有错（我的职业生涯就是以此为基础的）。但认为法院一开始就不应该有能力做出这些决定是另一回事。

　　立法反对这种能力，将冒着司法独立政治化的风险，从而破坏司法独立的宪法基础。这将比最高法院和固有的保守普通法激进得多。